汴梁

         在一些媒体、专家和机关人员看来，范冰冰案件在税务机关“查清”或是缴完款项后就已经结案了。范冰冰自己也在所谓“致歉信”中流露了这种认识，比如她写道“经过这次整顿”云云。事实真是这样吗？

         否。

        这个“否”，不但是指范冰冰要“将追缴的税款、滞纳金、罚款在收到上述处理处罚决定后在规定期限内缴清”；而且更是指从我国《刑法》和《刑诉法》来看，范冰冰作为一个犯罪嫌疑人其必须接受我国司法机关的查处和宣告，必须以一个犯罪之人而不是以一个在马路上闯了红灯的违法之人的身份来接受法律的制裁、政策的限制和道德的谴责。

        为什么这样说呢？请看下文：

       众所周知，一个中国公民是否犯罪是要依《刑法》进行判定的。我国《刑法》第13条明确规定了何种行为是犯罪行为：

      “第13条【犯罪概念】一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”显然，这里规定了构成犯罪行为的四个要件：有侵犯行为，有被侵犯客体，侵犯达一定程度，侵犯行为应受刑罚处罚。

       有不少人（包括特定工作人员）认为，范冰冰的行为虽然已经具备了前三个要件，但却因为《刑法》第201条的存在而使其不具备第四个要件，故范冰冰的行为不是犯罪行为。换句话说，这些人都认为第201条第四款的“不予追究刑事责任”对第13条的“依照法律应当受刑罚处罚的”进行了完全的否定。

        好，现在，我们就看看《刑法》第201条第四款的规定能不能否定《刑法》第13条的“依照法律应当受刑罚处罚的”这个要件。

       我们的回答是：不能。

        首先从语言学看：

       第13条的用语是“应当”。其语义表述的是事件的应然性，是对一个犯罪应该具有的构成要件的表达。这也就是说，这个“应当”只是表述了行为应不应该受刑罚处罚，而并不表述行为人应承担的刑事责任是否受到追究还是不予追究[ 刑罚处罚的一般汉语解释也包含了这个应然性：“刑罚处罚是指违反刑法应受到的刑法制裁，简称刑罚”。《刑事诉讼法》第142条规定不起诉决定的适用范围是：(1)情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的；(2)犯罪已过追诉时效期限的；(3)经特赦令免除刑罚的；(4)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(5)犯罪嫌疑人死亡的；(6)其他法律规定免予追究被告人的刑事责任的。凡是不起诉的案件．应制作不起诉决定书。]。与此相比，第201条所说的“已受行政处罚的，不予追究刑事责任”则完全没有事件应然性的表达，而完全是一个对已经犯“逃税罪”的行为给予何种处罚的选择性表达。

      实际上，这种“不予追究刑事责任”的情况在《刑事诉讼法》中有很多[ 《刑事诉讼法》第15条　有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。]，比如对犯罪已过追诉时效期限，犯罪嫌疑人死亡等都是“不予追究刑事责任”的。而《刑法》对这些情况的“不予追究刑事责任”并没有说相关的行为不是犯罪。这个道理正如活人皆有生命，但生命不皆是活人一样简单。

        由此，依据《刑法》201条是不能认为范冰冰的行为不是犯罪行为而仅仅是“违法行为”的。如果这样认识了，哪无非是说明：有这样认识的人既缺乏语言逻辑常识，又缺乏法律常识。

         可怜的很，他们还真是缺乏这两个常识。

          其次，从刑法理论看：

         在此，我们引用中国刑法学研究会副会长，最高人民检察院专家咨询委员张明楷先生最近发表的文章如下（有兴趣的读者可在网上看到全文[ 见张明楷《逃税罪的处罚阻却事由》一文。]）：

         “根据刑法理论的通说，处罚阻却事由只是阻止刑罚权的发动，而不影响犯罪本身的成立。

         …如果从刑法第201条第4款的具体内容来考察，认为其属于处罚阻却事由更为合适。因为该款规定的内容，不是为了说明具备什么条件才追究刑事责任，而是旨在表明具备什么条件就不追究刑事责任[ 下划线为引者加注。意在强调。下同。]。尽管这两种回答在处理具体案件时不会产生不同结论，但显而易见的是，将刑法第201条第4款规定的内容称为处罚阻却事由，有利于合理适用该款的规定。

　　由于第4款规定的只是处罚阻却事由，而不是构成要件的内容，所以，只要行为人的逃税行为符合刑法第201条第1款的规定，并具备其他责任要素，其行为就成立逃税罪，只是还不能发动刑罚权而已。”

        “换言之，只要符合刑法第201条第1款所规定的构成要件并具备相应的责任要素，就成立逃税罪”。

       “如前所述，这里的‘不予追究刑事责任'，并不是指行为本身不构成犯罪，而是指行为构成犯罪，但不具备处罚条件”。

        我们完全同意张先生依据刑法理论做出的判断：第201条不是范冰冰无罪的依据，使用税务机关引用《刑法》201条款正说明范冰冰已经触犯了刑法。

         最后，从税务机关对范冰冰行为的认定看：

         在一般读者和媒体（包括范冰冰本人）的眼中，在《税务部门依法查处范冰冰“阴阳合同”等偷逃税问题》（以下简称该文）一文中，税务机关对范冰冰的行为只给予了一次定性。即在该文第3段，税务机关使用了“对于上述违法行为，根据国家税务总局指定...”的字样。显然，这里的定性是“违法行为”。但是，实际上，在该文中，税务机关对范冰冰的行为是给予了二次定性的。请看：

         在该文第5段，税务机关引用的不再是行政法规，而是《中华人民共和国刑法》，并表述到：“依据《中华人民共和国刑法》第二百零一条的规定，由于范冰冰属于...被...按偷税予以...上述定性为偷税...”。并且特别强调了税务机关将根据范的新行为而决定是否将范“依法移送公安机关处理”。显然，税务机关在此的表述包括了对范已发生行为的定性和将发生的新行为的定性。其不但依据《刑法》对范冰冰已发生行为进行了清晰的“偷税”的刑事定性，而且也依据《刑法》对范冰冰将发生的新行为做了可能“依法移送公安机关处理”的定性。

        这也就是说无论范发生的新行为如何，其只能决定税务机关的行动（或者说决定其是否将承担刑罚），而不能决定其已经发生行为的定性。

        其实，税务机关分别依据行政法和《刑法》对范冰冰已发生行为定性为“违法”和犯罪的定性是不矛盾的，也是现行司法制度所允许的（当然，其是否将已经有犯罪行为的范冰冰移送司法机关则是另一个问题）。

        综上可知，无论从我国《刑法》看，还是从行为事实看，范冰冰在税务机关调查前的行为已经具备了我国《刑法》第13条规定的“犯罪”的全部要件：

         范冰冰的行为就是犯罪行为——尽管有人认为是“初犯”[ 实际上，按税务机关调查的事实，范冰冰及其担任法定代表人的企业都是属于惯犯、累犯。

         只要是认识汉字的人就会知道“首次犯罪”和“首次查处”完全是两个不同的行为。正如一个杀了十几个人的杀人犯被第一次侦查后不能说该犯是“初犯”一样，对屡次故意偷税的人当然也不能说是“初犯”。

         全国人大全国人民代表大会常务委员会在《关于<中国人民共和国刑法修正案（七）>（草案）的说明》中清楚地指出：“考虑到打击偷税犯罪的主要目的是为了维护税收征管秩序，保证国家税收收入，对属初犯，经税务机关指出后积极补缴税款和滞纳金，履行了纳税义务，接受行政处罚的，可不再作为犯罪追究刑事责任，这样处理可以较好地体现宽严相济的刑事政策。”注意！这里清楚的表明“可不再作为犯罪追究刑事责任”的是“初犯”，不是被“初查”的罪犯。]。

          初次犯罪也是犯罪！

         况且，我国法律从来没有规定“不予追究刑事责任”的主体的行为就必然地不是犯罪[ 我国《刑诉法》第15条明确表述了“不追究刑事责任”的行为可以导致的司法行为是或者撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。显然，“宣告无罪”只是“不追究刑事责任”的结果之一，而不是“不追究刑事责任”就等于无罪。]——谁能说徐才厚的行为不是犯罪呢？！

         专家们，记者们，相关工作者们，该改正误认了：

         所有被按刑法201条对待的人都是罪犯——尽管司法机关可以对这些人“不予追究刑事责任”。

         范冰冰们，认罪吧。

        你们“致歉”的前提是首先认罪。

        不认罪，人民及人民的司法机关是不会接受你们错位地致歉的。

                                                                                                                                                                             2018.10.8